第三方网络交易平台的知识产权审查义务
发布时间:2016-08-16 浏览量:838

  

第三方网络交易平台的知识产权审查义务

   

作者:金笑 律师

人和启邦(横琴)联营律师事务所 副主任



(此文为金笑律师授权 “知桥商标专利” 发布,转载需取得作者授权。)



第三方电子商务交易平台(以下简称第三方交易平台)是指在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。淘宝网后是目前全球最大的网络交易平台,在刚刚过去的2015“双11”,根据阿里巴巴集团公布的数据,淘宝天猫商城“双11”单日成交额为912亿。在网络交易平台销售数据不断刷新的同时,是居高不下的投诉率以及知识产权的侵权诉讼。而关于第三方交易平台侵权责任认定方面,我国各地法院观点存在较大分歧。本文通过分析相关及第三方网络交易平台的经营模式,试图分析第三方网络交易平台提供商应承担的知识产权审查义务。



一、第三方交易平台服务商知识产权侵权判例研究



1案件概况


我们曾努力搜集到国内37个涉及第三方交易平台知识产权侵权的案例,我国法院审理的首个涉及第三方交易平台服务商的案例出现在2004年,最近几年权利人起诉第三方交易平台服务商的案例数量激增,2009年以后审判的案例有26起,约占本文所搜集案例的70%。在此基础上讨论关于第三方交易平台案件的司法实践情况具有一定的全面性及时效性。


2案件分析


1、从侵权类型来看,目前法院审理的涉及第三方交易平台服务商的案件数量最多的是商标侵权案件,共计30件;其次是侵权著作权(包括邻接权)的案件,共计6件;侵权专利权的案件数量最少,仅有1件。


2、从法院认为第三方交易平台服务商应对网上交易的信息承担何种义务来看,有8个案件中法院认为第三方交易平台服务商应承担“合理注意义务”;有4个案件中法院认为第三方交易平台服务商应承担“合理审查义务”,其中在友谊出版社诉淘宝网、杨海林案中,法院认为审查义务应当根据商品销售者是否出于经营目的而有所区别。

此外,有2个案件中法院认为,第三方交易平台服务商在承担注意义务之外还应当承担其他的一些义务。其中,成都荣乐化妆品有限公司、上海梵欧化妆品有限公司诉淘宝网审理案中,法院认为第三方交易平台服务商在收到权利人通知后,负有责令有关卖家提供合法销售凭证的义务;湖南金峰音像出版社诉淘宝网、支付宝公司案中,一审法院认为第三方交易平台服务商应当进行一些必要的审查,采用过滤技术防止不合法乃至侵权信息的传播,并且及时进行删除明显侵权的信息。


3、从被告的主体来看,有7个案件的原告单独起诉第三方交易平台服务商构成帮助侵权,而未起诉商品销售者。

网络服务商帮助侵权责任的认定是否以起诉直接侵权行为人为必要条件,各个法院观点不同。有6个案例法院认为由于未起诉商品销售者,证据不足以认定存在直接侵权行为,从而不能认定第三方交易平台服务商构成帮助侵权;有1个案例(湖南金蜂音像出版社诉淘宝网案)一审法院认为可以认定直接侵权的存在,由于第三方交易平台服务商不具有主观过错,从而不能认定第三方交易平台服务商构成帮助侵权,于此相反的是,二审法院却认为证据足以存在直接侵权行为,但认为根据程序正当原则不能认定案外人行为构成直接侵权,从而不能认定第三方交易平台服务商构成帮助侵权。


4、从审判依据来看,在2010年7月1日我国《侵权责任法》生效之前,对于第三方交易平台服务商帮助侵权责任认定方面,有85%的案例中法院实际运用了《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”条款的“通知与删除”规则。

可见,在司法实践中,“通知与删除”规则实际上早已成为认定网络服务商帮助侵权责任的重要依据。


5、从判决结果来看,法院认定第三方交易平台服务商应当承担帮助侵权责任的案例只有10个,其中2个案件二审法院均改判第三方交易平台服务商不构成帮助侵权。

其余27个判决均认为第三方交易平台服务商不构成帮助侵权。一审、二审法院均判决第三方交易平台承担侵权的案例主要有:深圳市腾讯计算机系统有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、王某侵犯计算机软件著作权侵权案、知钱(北京)理财顾问公司诉淘宝网著作权侵权案、衣念(上海)时装贸易有限公司诉淘宝网商标权侵权案。上述“衣念案”的判决似乎表明,法院对平台处理重复侵权措施的有效性提出了更高的要求,在必要措施的理解方面有课以平台更严格义务的趋向。


6、从涉案标的额上看,案件标的额普遍不高,但社会影响较大。

案件的标的额大多在数万元至数十万元之间,数万元的案件比例较高。然而,虽然涉案标的额普遍不高,但此类案件引发了较为广泛的关注。关注的原因主要在于对于电子商务行业而言,可谓寸土必争,其担心法院在个案中对其加重责任的判决,会引发潜在的维权诉讼的爆发,从而危及行业的发展和生存。例如,在2011年3月北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院受理的欧米茄有限公司、浪琴钟表有限公司、雷达表有限公司分别起诉浙江淘宝网络有限公司等被告的四件侵犯注册商标专用权纠纷案中,原告不仅要求平台与其网络用户(销售者)承担高达200万元人民币的连带责任,而且明确提出要求平台设置价格过滤机制这一各方极为关注、影响面较广的诉讼请求。


3司法审判中的疑难问题


根据上述统计结果,我们认为,目前关于第三方交易平台服务商侵权责任认定在我国司法实践中主要存在以下疑难问题:


1、权利人起诉服务商帮助侵权的同时是否必须起诉直接侵权者?

分析上述案件判决,发现:18%的权利人选择单独起诉第三方交易平台服务商。究其原因,一是在网络侵权行为发生后,知识产权权利人往往找不到侵权行为的直接实施人,即出售侵权商品的销售者,但是第三方交易平台服务商相对容易找寻;二是第三方交易平台服务商赔偿能力更强。在权利人没有起诉商品销售者的情况下,法院能否根据已有证据确认案外直接侵权行为的存在,各地法院观点不统一,进而影响第三方交易平台服务商帮助侵权责任的认定。


2、第三方交易平台服务商应当承担何种责任?

多数法院认为平台服务商应当承担事前卖家主体身份审查、事后补救措施实施等义务,但不同意平台服务商在海量的商品信息面前,应当对每一项商品承担合法性审查义务。但其是否应当对网站上的特定信息负有主动审查义务,仍然存在争议。确定第三方交易平台服务商的法律地位和义务内容是认定其侵权责任的前提,我国立法不明确导致法院审判时缺乏统一标准,造成不同法院对同类案件的审判结果截然相反。


3、“通知与删除”规则具体应当如何适用?

在司法实践中运用“通知与删除”规则的主要问题包括:首先,如何判断知识产权权利人是否已经发出合格通知,尤其是权利人是否提供了“初步侵权证明”?在2个案件中,法院认为权利人发出的通知不属于合格通知,因此第三方交易平台服务商不存在懈怠、疏漏、采取措施不力的情形。其次,在接到合格通知后,第三方交易平台服务商要采取删除措施是否应以其足以判断相关商品信息“确实侵权”为必要条件?再次,对于权利人通知以外的其它相关链接,第三方交易平台服务商是否也应当采取删除或者屏蔽关键词等措施?最后,“通知与删除”是免责要件还是侵权要件?各地法院对“通知与删除”规则的理解不同,造成对第三方交易平台服务商主观过错认定的结果出现差异。



二、第三方交易平台的经营模式考察和法律性质分析



1案件概况


我们曾努力搜集到国内37个涉及第三方交易平台知识产权侵权的案例,我国法院审理的首个涉及第三方交易平台服务商的案例出现在2004年,最近几年权利人起诉第三方交易平台服务商的案例数量激增,2009年以后审判的案例有26起,约占本文所搜集案例的70%。在此基础上讨论关于第三方交易平台案件的司法实践情况具有一定的全面性及时效性。


2案件分析


1、从侵权类型来看,目前法院审理的涉及第三方交易平台服务商的案件数量最多的是商标侵权案件,共计30件;其次是侵权著作权(包括邻接权)的案件,共计6件;侵权专利权的案件数量最少,仅有1件。


2、从法院认为第三方交易平台服务商应对网上交易的信息承担何种义务来看,有8个案件中法院认为第三方交易平台服务商应承担“合理注意义务”;有4个案件中法院认为第三方交易平台服务商应承担“合理审查义务”,其中在友谊出版社诉淘宝网、杨海林案中,法院认为审查义务应当根据商品销售者是否出于经营目的而有所区别。

此外,有2个案件中法院认为,第三方交易平台服务商在承担注意义务之外还应当承担其他的一些义务。其中,成都荣乐化妆品有限公司、上海梵欧化妆品有限公司诉淘宝网审理案中,法院认为第三方交易平台服务商在收到权利人通知后,负有责令有关卖家提供合法销售凭证的义务;湖南金峰音像出版社诉淘宝网、支付宝公司案中,一审法院认为第三方交易平台服务商应当进行一些必要的审查,采用过滤技术防止不合法乃至侵权信息的传播,并且及时进行删除明显侵权的信息。


3、从被告的主体来看,有7个案件的原告单独起诉第三方交易平台服务商构成帮助侵权,而未起诉商品销售者。

网络服务商帮助侵权责任的认定是否以起诉直接侵权行为人为必要条件,各个法院观点不同。有6个案例法院认为由于未起诉商品销售者,证据不足以认定存在直接侵权行为,从而不能认定第三方交易平台服务商构成帮助侵权;有1个案例(湖南金蜂音像出版社诉淘宝网案)一审法院认为可以认定直接侵权的存在,由于第三方交易平台服务商不具有主观过错,从而不能认定第三方交易平台服务商构成帮助侵权,于此相反的是,二审法院却认为证据足以存在直接侵权行为,但认为根据程序正当原则不能认定案外人行为构成直接侵权,从而不能认定第三方交易平台服务商构成帮助侵权。


4、从审判依据来看,在2010年7月1日我国《侵权责任法》生效之前,对于第三方交易平台服务商帮助侵权责任认定方面,有85%的案例中法院实际运用了《信息网络传播权保护条例》中的“避风港”条款的“通知与删除”规则。

可见,在司法实践中,“通知与删除”规则实际上早已成为认定网络服务商帮助侵权责任的重要依据。


5、从判决结果来看,法院认定第三方交易平台服务商应当承担帮助侵权责任的案例只有10个,其中2个案件二审法院均改判第三方交易平台服务商不构成帮助侵权。

其余27个判决均认为第三方交易平台服务商不构成帮助侵权。一审、二审法院均判决第三方交易平台承担侵权的案例主要有:深圳市腾讯计算机系统有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、王某侵犯计算机软件著作权侵权案、知钱(北京)理财顾问公司诉淘宝网著作权侵权案、衣念(上海)时装贸易有限公司诉淘宝网商标权侵权案。上述“衣念案”的判决似乎表明,法院对平台处理重复侵权措施的有效性提出了更高的要求,在必要措施的理解方面有课以平台更严格义务的趋向。


6、从涉案标的额上看,案件标的额普遍不高,但社会影响较大。

案件的标的额大多在数万元至数十万元之间,数万元的案件比例较高。然而,虽然涉案标的额普遍不高,但此类案件引发了较为广泛的关注。关注的原因主要在于对于电子商务行业而言,可谓寸土必争,其担心法院在个案中对其加重责任的判决,会引发潜在的维权诉讼的爆发,从而危及行业的发展和生存。例如,在2011年3月北京市第一中级人民法院、北京市第二中级人民法院受理的欧米茄有限公司、浪琴钟表有限公司、雷达表有限公司分别起诉浙江淘宝网络有限公司等被告的四件侵犯注册商标专用权纠纷案中,原告不仅要求平台与其网络用户(销售者)承担高达200万元人民币的连带责任,而且明确提出要求平台设置价格过滤机制这一各方极为关注、影响面较广的诉讼请求。


3司法审判中的疑难问题


根据上述统计结果,我们认为,目前关于第三方交易平台服务商侵权责任认定在我国司法实践中主要存在以下疑难问题:


1、权利人起诉服务商帮助侵权的同时是否必须起诉直接侵权者?

分析上述案件判决,发现:18%的权利人选择单独起诉第三方交易平台服务商。究其原因,一是在网络侵权行为发生后,知识产权权利人往往找不到侵权行为的直接实施人,即出售侵权商品的销售者,但是第三方交易平台服务商相对容易找寻;二是第三方交易平台服务商赔偿能力更强。在权利人没有起诉商品销售者的情况下,法院能否根据已有证据确认案外直接侵权行为的存在,各地法院观点不统一,进而影响第三方交易平台服务商帮助侵权责任的认定。


2、第三方交易平台服务商应当承担何种责任?

多数法院认为平台服务商应当承担事前卖家主体身份审查、事后补救措施实施等义务,但不同意平台服务商在海量的商品信息面前,应当对每一项商品承担合法性审查义务。但其是否应当对网站上的特定信息负有主动审查义务,仍然存在争议。确定第三方交易平台服务商的法律地位和义务内容是认定其侵权责任的前提,我国立法不明确导致法院审判时缺乏统一标准,造成不同法院对同类案件的审判结果截然相反。


3、“通知与删除”规则具体应当如何适用?

在司法实践中运用“通知与删除”规则的主要问题包括:首先,如何判断知识产权权利人是否已经发出合格通知,尤其是权利人是否提供了“初步侵权证明”?在2个案件中,法院认为权利人发出的通知不属于合格通知,因此第三方交易平台服务商不存在懈怠、疏漏、采取措施不力的情形。其次,在接到合格通知后,第三方交易平台服务商要采取删除措施是否应以其足以判断相关商品信息“确实侵权”为必要条件?再次,对于权利人通知以外的其它相关链接,第三方交易平台服务商是否也应当采取删除或者屏蔽关键词等措施?最后,“通知与删除”是免责要件还是侵权要件?各地法院对“通知与删除”规则的理解不同,造成对第三方交易平台服务商主观过错认定的结果出现差异。


三、合理界定第三方交易平台服务商应承担的义务



1合理界定第三方交易平台义务内容应遵循的原则


我们认为,为正确地界定第三方交易平台的知识产权审查义务,应当遵循以下原则:


1、利益平衡原则

所谓利益平衡原则,是指网络技术服务提供者、权利人和社会公众之间的利益应当平衡。对于网络服务提供者的利益考量涉及互联网产业的发展,对于社会公众利益的考量涉及网络资源的公共使用、公共创新空间、言论自由等公共利益。


2、合理预防原则

网络环境下的知识产权保护,合理预防原则的第一个要求是,网络服务提供者采取的预防措施必须是必要的、合理的,基于效率的考虑,不能要求网络服务提供者承担过重的或不必要的预防成本。立法方面的典型例证有美国“数字千禧年版权法”(简称DMCA)第512条的避风港原则和“欧盟电子商务指令”第15条的规定,即网络技术服务提供者不负有非法行为的一般性事前审查义务。

合理预防原则的第二个要求是,无论是权利人还是网络技术服务提供者,如果能够以更低的预防成本预防具体案件中的特定侵权行为,则应当将不利后果分配给该行为人,从而有利于激励该行为人采取社会成本最小的预防措施。与避风港原则配套的通知删除规则,实际上是要求权利人分担一定的预防成本,即搜索并提供有效的通知。避风港原则的广泛确立表明合理预防原则实际上已经普遍贯彻在网络环境下知识产权保护的立法原则和司法实践中。


2第三方交易平台承担知识产权保护义务的内容


为了确保商标权人的利益,同时为第三方交易平台服务商提供可预期的法律风险,在确定平台的义务时,不能以“合理”二字笼统概括注意义务的内容,而应当将合理的范畴确定化。有鉴于此,平台经营者的合理义务应当分为事前、事中、事后三个环节,并贯穿于整个运营过程。


1、事前的义务——正确引导、合理注意

平台为分散的卖家提供了一个在线交易的平台,也开启了在线侵犯他人知识产权的危险源。因此,平台提供商在确定其运营该平台时,应当为商家提供知识产权保护政策上的指引,为知识产权权利人在线保护其合法权益提供合作平台。

(1)为商家提供知识产权保护政策上的指引。

从市场经营角度而言,理性的平台运营商会以出台并要求利用其平台进行交易的双方同意其服务条款来趋利避害。但从法律角度而言,该服务条款应当包含的内容以及条款的有效性方面应当受到法律的约束和限制。

在实践中,尽管我国立法没有明确的要求,但部分平台服务提供商也借鉴国外业界的做法,在服务协议中包括了终止重复侵权者的条款。如《淘宝服务协议》的协议终止条款中规定“淘宝终止向您提供服务后,您涉嫌再一次直接或间接以他人名义注册为淘宝用户的,淘宝有权直接以注销账户的方式终止本协议”。易趣网出台的《易趣的知识产权权利人认证方案》中包括冻结多次违规者的账户。这也反映出,理性的第三方交易平台运营商能够出台终止重复侵权者的政策。但限于立法上没有明确要求,能否真正得到执行却是个未知数。

(2)为商标权人在线保护合法权利提供合作平台。

考虑到海量的网络信息,在国际上还没有国家立法要求ISP承担主动监视网络用户的义务。但第三方网络交易平台毕竟开启了网络知识产权侵权的危险源,如果依然依靠权利人自己主动去发现和打击网络侵权行为,随时监视着网络平台,又是不合理的。对于这一点。美国第二巡回法院在Tiffany v. eBay案中指出,“有很多消费者向eBay投诉其买到假冒商品,为了消除客户的不满,eBay有理由去确认并删除假冒商品的链接,因此市场的力量可以促使eBay等交易平台商尽量减少通过其平台出售的假冒商品。而且eBay也确实为此付出了巨大努力”。 由此可见,尽管法律上没有要求,但理性的第三方网络交易平台运营商为了吸引更多的消费者也会根据消费者的投诉去删除侵权链接。

如果第三方网络交易平台运营商在事前都没有采取上述措施。从我国《侵权责任法》第36条来看,不排除将来法官可能会从整体审查角度,认定第三方网络交易平台运营商没有采取必要的措施。

(3)合理注意义务

网络交易平台上的商品信息是海量的,如果要求第三方交易平台服务商对用户上传的每个商品信息进行严格实质审查,确保其不含任何侵权内容,则必然迫使第三方交易平台服务商花费巨资设置严密的信息审查系统,并动用大量人力全面审查信息内容,从而大大增加其负担,最终将直接影响电子商务产业的发展。而且如果让平台提供商承担严格的监视网络、主动发现侵犯商标活动的义务,不符合权利义务平衡的原则。所以,我们认为平台提供商需要在合理范围内尽到注意义务,这种义务主要体现在对卖方的真实身份的形式审查和依据“表面合理标准”主动发现侵权信息。所谓表面合理就是要求以一般公众的识别能力,依据常理对信息的表面用语进行审查,然后及时制止显而易见的侵权信息,对多次侵权的用户中止其账户并予以公开警告等。


2、事中的义务——协助调查、及时删除

网络用户在经过身份认证后,其个人注册信息由平台提供商独立的信息系统进行存储。按照《第三方交易平台服务规范》第7条第2款规定,平台提供商要妥善报关用户的注册的资料,按照约定保守商业秘密。知识产权权利人在发现卖家侵犯其合法权利要与侵权人进行协商或提起侵权之诉时,必须首先明确侵权人的实际信息,由于网络交易的虚拟性和开放性特点,权利人很难直接向侵权人提出赔偿请求,这就要求第三方交易平台服务商披露侵权用户的真实个人信息,以协助权利人进行证据搜集和调查。

同时,为保证网络用户的合法权益和网络信息的安全,平台提供商所应履行的协助调查义务也须以提交初步侵权证据为前提。例如,在淘宝《投诉规则》中规定,投诉的内容若是“出售假冒伪劣和禁售品”,权利人需想淘宝提供权利凭证、侵权链接,同时要对侵权行为提交相应的证据。若权利人想追究侵权人的民事责任,向法院提起侵权之诉时也必须提交相应的证据,法院在进行初步审查后可要求平台提供商披露侵权人的真实信息。这样既可维护知识产权权利人的合法权益,也可防止权力人滥用其权利,加重第三方交易平台服务商的负担。


3、事后补救义务

第三方交易平台服务商应从制度建设、技术和管理上充分尊重和保护知识产权人的合法权益。《第三方交易平台服务规范》第7条和第8条规定了平台提供商的事后补救义务,即平台提供商在知道或被告知交易平台上存在有害信息或违法行为时,应将信息立即删除、保存记录,或采取适当措施及时制止违法行为,并及时向国家有关部门反映。《侵权责任法》第36条第2款也规定,商户利用网络服务实施侵权的,被侵权人有权利告知网络服务提供者采取必要措施以制止侵权。可见事后补救义务是指,权利人向平台提供商提交足够的证据证明侵权人正在或即将使用第三方交易平台侵权其知识产权时,平台提供商应在审查确认后作出删除侵权信息并保存有关记录向国家有关部门报告的义务。此时,权利人必须对证据的真实性负责。例如,淘宝在处理侵权投诉时,按照权利人提交的相关投诉资料可以判断被投诉信息涉嫌侵权的,淘宝会删除涉嫌侵权信息,并会按照《淘宝用户行为管理规则》对发布涉嫌侵权信息的卖家给予相应处罚。若平台提供商知道或被告知网络用户真实存在侵犯他人商标权的行为,仍不删除相关信息,应承担商标间接侵权责任。


4、一定条件下的主动注意义务

在衣念公司诉淘宝网商标侵权案中,淘宝收到衣年公司的侵权通知后,立即删除了杜某上传的侵权信息并断开链接,但并未采取其它能够足够制止侵权的处罚,致使杜某可以利用用户名和账户改变链接后继续上传侵权信息,这是此案淘宝被判承担侵权责任的重要原因。在网络交易平台上存在着反复进行侵权活动的网络卖家,他们利用网络交易中信息上传的便捷性,在被处罚后继续利用原有的或更换过的用户名、账户、IP地址等注册使用第三方交易平台。在这种情况下,网络平台提供商是否有义务禁止其注册或对已注册的此类用户停止提供服务以防止其再次利用第三方交易平台实施侵权活动?我们认为,第三方交易平台服务商应尝试使用“主动注意义务”,这样不但可以保护知识产权,防止损害后果扩大,还可以对网络卖家产生一种震慑作用,使其在经一次处罚后为防止被永久查封会认真遵守法律和相关规则进行合法经营;同时可以让第三方交易平台服务商产生自律的内在动力,最终实现网络交易秩序的和谐健康发展。被动的事后补救义务和一定条件下的主动注意义务相配合,可以更好地平衡不同利益主体间的权利义务关系,也可以为网络平和网络环境的健康快速发展保驾护航。


五、结语

第三方网络交易平台上知识产权侵权的预防成本不应完全由电子商务交易平台负担,而应当由权利人与电子商务交易平台共同负担。如何将预防成本在权利人与电子商务交易平台之间进行分配并确定网络交易平台的审查义务,则应当按照利益平衡原则和合理预防原则进行具体分析,因为这符合互联网环境下的知识产权保护的特点。但随着技术和商业模式的发展,知识产权权利人和第三方网络交易平台的预防成本会不断变化,因此即使界定审查义务的基本规则不变,过错认定的结论却可能不断变化。